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fls.

PROC. Nº TST-RR-132/2006-332-04-00.2

PROC. Nº TST-RR-132/2006-332-04-00.2

A C Ó R D Ã O
5ª TURMA
KA/RM

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.243/2001. NORMA COLETIVA. EXCLUSÃO DOS 15 MINUTOS DIÁRIOS ANTES DO INÍCIO DA JORNADA. Na vigência da Lei nº 10.243/2001, que editou o § 1º do art. 58 da CLT, a norma coletiva não pode fixar critério de cômputo de minutos menos favorável do que aquele previsto legalmente, pelo que no caso concreto não devem ser computadas como jornada extraordinária somente as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Recurso de revista de que não se conhece.  HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Conforme a Súmula nº 219 e a OJ nº 205 da SDI-1 do TST, pode ser deferido o pagamento de honorários assistenciais apenas se houver a assistência sindical, o que, expressamente não é o caso dos autos. Recurso de revista a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista nº TST-RR-132/2006-332-04-00.2, em que é recorrente DILLY NORDESTE S.A. e recorrido KLEITON CERUTTI.

O TRT, a fls. 306/314, deu provimento parcial aos recursos ordinários da reclamada e do reclamante. 
Decidiu que a norma coletiva, que previu que não seriam computados, na jornada, os 15 minutos anteriores ao início de cada turno, somente tem aplicação até a data da vigência da Lei nº 10.243/2001, a qual editou o § 1º ao art. 58 da CLT, estabelecendo que não serão computadas como jornada extraordinária as variações no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
Concluiu que, embora não esteja preenchido o requisito da assistência sindical, a que se refere a Lei nº 5.584/1970, é devido o pagamento dos honorários assistenciais com base na Lei nº 1.060/1950, pois houve a declaração de pobreza firmada pelo advogado na petição inicial, estando evidenciado o direito à concessão do benefício da justiça gratuita.
A reclamada interpõe recurso de revista, a fls. 317/332, originais, e 338/353, via fax, sustentando que é válida, relativamente a todo o período contratual, a norma coletiva que previu a exclusão dos 15 minutos anteriores ao início de cada turno de trabalho.  Aponta violação do art. 7º, XXIX, da CF/88. 
Argumenta que não pode ser deferido o pagamento de honorários assistenciais porque não há assistência sindical no caso concreto. Aponta violação do art. 14 da Lei nº 5.584/1970. Indica contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do TST.  
Despacho de admissibilidade a fls. 363/364.
Sem contra-razões, conforme certidão a fl. 369.
Sem remessa ao Ministério Público do Trabalho (art. 82 do Regimento Interno do TST).
É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

1.1. HORAS EXTRAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.243/2001. NORMA COLETIVA. EXCLUSÃO DOS 15 MINUTOS DIÁRIOS ANTES DO INÍCIO DA JORNADA. 
Quando não havia previsão legal específica, relativamente à possibilidade de computar, para fins de pagamento de horas extras, os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, a construção jurisprudencial a respeito da matéria resultou, inicialmente, na edição da OJ nº 23 da SDI-1, cancelada (DJ-20/4/2005):
“Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal).”

A OJ nº 23 da SDI-1 não tratava da hipótese em que fosse firmada norma coletiva e, por força do art. 7º, XXVI, da CF/88, o acordo ou convenção prevaleciam nos casos examinados pela Justiça do Trabalho.
Porém, em 2001, foi editado o § 1º do art. 58 da CLT (Lei nº 10.243), no sentido de que:
“§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.”

E em 2005, no âmbito jurisprudencial, a OJ nº 23 da SDI-1 foi convertida na Súmula nº 366 do TST, cujo texto, a partir da interpretação do art. 58, § 1º, da CLT, é este:
“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.”

A Súmula nº 366, assim como ocorria com a OJ nº 23 da SDI-1, não trata da hipótese de norma coletiva, pelo que a apontada violação do art. 7º, XXXVI, da CF/88 deve ser examinada de maneira particular.
Conforme o Supremo Tribunal Federal, não é absoluto o direito ao reconhecimento dos acordos e convenções coletivas.
Precedente AI 617.006-AgR, DJ-23/3/2007, Ministro Sepúlveda Pertence:
“Acordo coletivo de trabalho: o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, não elide a declaração de nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho à luz da legislação ordinária." 

Isso porque, de acordo com a OJ nº 31 da SDC do TST:
“Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.”

Nesse sentido é que a jurisprudência predominante na SDI-1 do TST consagra o entendimento de que a norma coletiva, após a vigência da Lei nº 10.243/2001, que editou o § 1º do art. 58 da CLT, não pode fixar critério de cômputo de minutos menos favorável do aquele previsto legalmente.
Precedente E-RR-1161/2004-333-04-00, DJ-07/12/2007, Ministro Carlos Alberto Reis de Paula:
“Com a publicação da Lei nº 10.243/2001, que fixou o limite de 05 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração de horas extras, não mais prevalece a negociação coletiva que estipula a tolerância de 15 minutos, porque a partir daí o direito passou a ser assegurado por norma de ordem pública, indisponível, e que, por ser mais benéfica ao empregado, não pode ser afastada pela via de negociação coletiva. Não se pode dar prevalência a negociação que subtraia direitos assegurados por lei, ainda que celebrada coletivamente, notadamente quando esta se contrapõe a norma mais benéfica (artigo 58, § 1º, da CLT). Incólume, portanto, o art. 7º, inciso XXVI, da CF/88 e, via de conseqüência, o artigo 896 da CLT. Embargos não conhecidos.” 

Precedente E-ED-RR-765/2003-019-04-00, DJ-07/12/2007, Ministra Maria Cristina Peduzzi:
“Ocorrendo negociação coletiva prevendo a desconsideração dos 10 (dez) minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho, para fins de pagamento de horas extras, deve ser observado o instrumento normativo, sob pena de desrespeito ao art. 7º, XXVI, da Carta Magna, que assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Entretanto, a partir da vigência da Lei nº 10.243/2001, deve ser observado o critério estabelecido no §1º do artigo 58 da CLT, independentemente da existência de norma coletiva prevendo a tolerância de 10(dez) minutos antes ou depois da jornada, para apuração das horas extras.” 

Precedente E-RR-418/2002-012-04-00, DJ-09/11/2007, Ministra Maria de Assis Calsing:
“(...) o § 1.º ao art. 58 da CLT (...) só admite a tolerância máxima de dez minutos ao todo, não podendo a norma coletiva ampliar essa tolerância em evidente prejuízo para o trabalhador. 5. Ora, se de um lado o ajuste faz lei entre as partes, não se pode olvidar, por outro lado, que esse acordo de vontade não pode ir de encontro ao ordenamento jurídico, sob pena de os acordantes cometerem ato ilícito. 6. Assim, há de haver uma ponderação de princípios constitucionais. De um lado, temos a valorização do negociado (CF, art. 7.º, XXVI) e, do outro lado, temos a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), os valores sociais do trabalho (CF, art. 1.º, IV), bem como outros direitos sociais do trabalhador elencados no art. 7.º da Carta Magna. 7. Na ponderação de interesses, deverá prevalecer aqueles que mais valorizam o trabalhador, enquanto ser humano que é, do que os que atendem apenas às entidades sindicais obreiras e patronais. Por essa razão, não diviso violação do art. 7.º, XXVI, da CF.”

Portanto, não foi constatado a indicada violação do art. 7º, XXVI, da CF/88.
Não conheço.

1.2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
O TRT deferiu o pagamento de honorários assistenciais, sob o fundamento de que, embora não esteja preenchido o requisito da assistência sindical exigido pela Lei nº 5.584/1970, subsiste que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita nos termos da Lei nº 1.060/1950.
Deve ser conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219/TST, a qual interpreta a Lei nº 5.584/1970 e consagra o entendimento de que somente pode ser deferido o pagamento de honorários assistenciais se houver a assistência sindical:
“I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.”
(grifamos)

A concomitância de requisitos ocorre da seguinte maneira: a) assistência sindical e percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou; b) assistência sindical e situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (declaração de pobreza).
Daí a edição da OJ nº 305 da SDI-1 do TST para esclarecer que:
“Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.” 
(grifamos)

É certo que no processo civil a concessão do benefício da justiça gratuita abrange também a isenção do pagamento de honorários advocatícios (Lei nº 1.060/1950), porém, essa regra não se aplica de modo subsidiário ao processo do trabalho (art. 769 da CLT), porquanto, neste, há previsão específica a respeito da exigência de assistência sindical (Lei nº 5.584/1970).
Cumpre registrar que, enquanto os honorários advocatícios são pagos diretamente ao advogado, os honorários assistenciais são pagos ao sindicato como forma de compensá-lo pelas despesas que tem com o advogado que, pela lei, deve colocar à disposição do reclamante. Essa foi a finalidade do art. 14 da Lei nº 5.584/1970, de maneira que, se não há assistência sindical, evidentemente não há honorários assistenciais.
Conheço por contrariedade à Súmula nº 219/TST.

2. MÉRITO

2.1. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
Como conseqüência lógica da aplicação da Súmula nº 219/TST, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema “honorários assistenciais”, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais.
Brasília, 23 de abril de 2008.

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora

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